Recht

Aktuelle Rechtslage - Stand 15.02.2008

In unserem Flugblatt vom 14.2.2008 schreiben wir:

„Mit Verweis auf Festanstellungsrisiko und Abwechslungsbedürfnis sperrt sich der NDR, sein System fortzuentwickeln. Beides halten wir für vorgeschoben: Urteile des Bundesarbeitsgerichts - auch aktuelle - sind eindeutig: Freie, die weisungs-unabhängig arbeiten, haben keinen Festanstellungsanspruch. Die Beschäftigungsdauer nach Jahren ist kein Kriterium. Mit dem oft beschworenen "Abwechslungsbedürfnis" wird das Bundesverfassungsgericht überinterpretiert. »

Wir wollen das konkretisieren:

1.  Warum es kein Festanstellungsrisiko gibt

Der NDR behauptet, es gebe ein nennenswertes Festanstellungsrisiko, wenn er freie Mitarbeiter über einen längeren Zeitraum beschäftigt. Er übersieht dabei, dass das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung ganz andere Kriterien prüft als die Beschäftigungsdauer. Entscheidend ist letztlich die Art der Beschäftigung und nicht etwa, wie vom NDR immer vorgegeben, die Dauer. Das entscheidende Kriterium ist das der Weisungsabhängigkeit, wie es dankenswerterweise Bundesarbeitsrichter a.D. Gert Griebeling in der Veranstaltung des Redakteursausschusses am 3. Dezember 2007 noch einmal deutlich gemacht hat.

Zwei Urteile sind in diesem Zusammenhang besonders bemerkenswert:

a) Freie Fernsehreporter

Schon 1991 (!) hat das Bundesarbeitsgericht im Fall einer freien Fernsehreporterin, deren Arbeitsweise praktisch identisch mit der unserer Fernseh-Freien war, eine Festanstellungsklage abgewiesen (BAG 27.2.1991 - 5 AZR 107/90; in: EzA BGB § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 43). Entscheidend für die persönliche Abhängigkeit sei nicht, so das BAG, dass die Reporterin für ihre Arbeit auf den „Apparat“ des Senders angewiesen sei. Entscheidend seien auch nicht der Umfang ihrer Arbeit oder die Höhe ihrer Vergütung. Auch die Erteilung bestimmter Aufträge und die ständige Ausübung einer gewissen Kontrolle durch angestellte Redakteure über das endgültige Produkt, den Film, sprachen nicht für ein etwaiges Weisungsrecht des Senders. Nicht einmal die Tatsache, dass die Freie und der Sender ein bereits sehr langes Dauerrechtsverhältnis unterhielten (die Freie war seit fast 20 Jahren im Sender!), habe laut BAG arbeitsrechtlichen Indizwert. Entscheidend sei vielmehr die Eigenart der jeweiligen Tätigkeit. Und hier konkretisiert das BAG:
„Maßgeblich für ein Arbeitsverhältnis ist, dass der Arbeitgeber innerhalb eines bestimmten zeitlichen Rahmens über die Arbeitsleistung des Mitarbeiters verfügen kann. Eine derartige Bindung liegt im Streitfall jedoch nicht vor. (...) Die Herstellung von Fernsehbeiträgen für eine Abendsendung ist ihrem Wesen nach insgesamt eine schöpferische Tätigkeit journalistisch-künstlerischer Art. Ihr dient unmittelbar alles, was zur Vorbereitung an Literaturstudium und weiteren Recherchen, aber weiter auch alles, was zur Auftragsdurchführung erforderlich ist. Dabei muß allerdings die rein technische Seite der Beitragserstellung an Bedeutung zurücktreten ... Gerade in diesem Bereich ihrer Arbeit unterliegt die Klägerin nämlich keinerlei Weisungen des Beklagten. Auch unbezweifelbar in einem freien Mitarbeiterverhältnis tätige Reporter müßten sich – aus rein praktischen Erwägungen – des Personals und der Einrichtungen des Beklagten bedienen, um ihre Beiträge sendereif herzustellen. Zwar wäre es denkbar, daß ein freier Reporter eigene Mitarbeiter und den erforderlichen eigenen technischen Apparat unterhielte, in der Praxis dürfte das jedoch kaum vorkommen, weil die dann anfallenden Kosten zu hoch wären.“

b) Einteilung in Dienstpläne

Das ist noch nicht alles: Jedenfalls bei Beschäftigung in Dienstplänen sei laut NDR das Risiko einer Festanstellung gegeben. Wie das Bundesarbeitsgericht allerdings in einem aktuellen Urteil speziell mit Verweis auf die verfassungsrechtlich vorrangige Rundfunkfreiheit entschieden hat, ist auch bei Dienstplänen in bezug auf eine etwaige Weisungsabhängigkeit die geübte Praxis in den Sendern entscheidend. Im besagten Fall wurde die Festanstellungsklage eines freien Sportreporters (und -redakteurs!) des MDR abgewiesen (vgl. BAG v- 14.3.2007 - 5 AZR 499/06; in: NZA-RR 8/2007, S. 424-428 - Arbeitnehmerstatus eines Sportredakteurs). Das BAG führte dazu zunächst grundlegend aus:
„Weisungsabhängigkeit in zeitlicher Hinsicht ist gegeben, wenn ständige Dienstbereitschaft erwartet wird oder wenn der Mitarbeiter in nicht unerheblichem Umfang auch ohne entsprechende Vereinbarung herangezogen wird, ihm also letztlich die Arbeitszeiten „zugewiesen“ werden. Die ständige Dienstbereitschaft kann sich sowohl aus den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen der Parteien als auch aus der praktischen Durchführung der Vertragsbeziehungen ergeben. Insofern stellt die Einteilung eines Mitarbeiters in Dienstpläne ohne vorherige Absprache ein starkes Indiz für die Arbeitnehmereigenschaft dar. (...)“
Man beachte hier den ausdrücklichen Hinweis auf die „vorherige Absprache“!
Weiter das BAG:
„Die Beklagte nahm den Kläger nicht einseitig in Dienstpläne auf. Die Beklagte übersendet ihren Mitarbeitern Vordrucke, in denen die Mitarbeiter ihre Wünsche zur Diensteinteilung eintragen können. Der Kläger gab in den Vordrucken an, in welchen Zeiträumen er nicht tätig werden wollte. Diese Wünsche berücksichtigte die Beklagte im Wesentlichen. ... Gegen eine Weisungsabhängigkeit spricht auch, dass der Kläger einseitig von der Möglichkeit Gebrauch machte, Dienste nicht wahrzunehmen oder zu tauschen. (...)“
Solange Freie also selber über die Eintragung in Dienstpläne entscheiden und nicht einem entwaigen Eintragungszwang unterworfen sind, sind sie nicht weisungsabhängig, ergo keine Arbeitnehmer, sondern frei!
Konkret weiter das BAG:
„Der Kläger war in der Gestaltung und Organisation seiner Tätigkeit im wesentlichen frei. Er konnte bestimmen, wieviel Zeit er für die Auswertung der Informationsquellen und die Erarbeitung der Texte aufwandte. Die Anwesenheit zu feststehenden Zeiten vor und während der Sendung schließt ein freies Mitarbeiterverhältnis nicht aus. Zeitliche Vorgaben oder die Verpflichtung, bestimmte Termine für die Erledigung der übertragenen Aufgaben einzuhalten, sind kein wesentliches Merkmal für ein Arbeitsverhältnis. Auch bei Dienst- oder Werkverträgen können Termine für die Erledigung der Arbeit bestimmt werden, ohne dass daraus eine zeitliche Weisungsabhängigkeit folgt, wie sie für das Arbeitsverhältnis kennzeichnend sind. (...) Der Kläger hatte den Weisungen nachzukommen, die zu einer ordnungsgemäßen Durchführung der Fernsehsendung notwendig waren.“

c) Fazit

Die Zeit erfolgreicher Festanstellungsklagen programmgestaltender freier Mitarbeiter ist längst vorbei. Und zwar nicht, weil Freien beim NDR schon frühzeitig „gekündigt“ wird, sondern weil es eine klare Rechtsprechung gibt. Das Bundesarbeitsgericht wendet das Arbeitsrecht grundsätzlich „im Lichte“ der verfassungsrechtlich vorrangigen Rundfunkfreiheit an und damit im Sinne der Rundfunkanstalten, die bei fehlender Weisungsbefugnis keine Festanstellungsklage programmgestaltender Freier fürchten müssen. Es wäre im Zweifelsfall jedenfalls ein Leichtes, die Art der Beschäftigung – insbesondere in Dienstplänen - so zu gestalten, wie die Richter es bereits als „ungefährlich“ für die Sender konkretisiert haben. 
Doch in den Köpfen der Verantwortlichen in den Sendern scheinen immer noch die Geister früherer Tage zu schweben. Wir fordern den NDR auf, unsere juristischen Argumente aufzunehmen oder uns endlich, wir wir es gemeinsam mit den Gewerkschaften lange fordern, gegenläufige Rechtsprechung vorzulegen! Etwaige Vergleiche, die mit früheren Rahmenverträglern geschlossen wurden, sind jedenfalls kein Beleg für ein angebliches unternehmerisches Risiko, sondern eher Beleg dafür, dass der NDR den Gang vor die Gerichte scheut.

2. Warum es ein Abwechslungsbedürfnis, aber keinen Abwechslungszwang gibt

Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 13.1.1982 (vgl. NJW 1982, S. 1447-1451) wird gern zitiert, wenn es auf Seiten des NDR darum geht, ein sog. organisiertes Abwechslungsbedürfnis zu belegen. Doch der NDR überinterpretiert hier aus unserer Sicht die verfassungsrechtlichen Vorgaben. In der Tat glauben auch wir als Freie an ein Abwechslungsbedürfnis im Rundfunk. Auch wir wollen ihn lebendig, kreativ und vor allem vielfältig sehen. Dafür bringen wir als Freie unsere Arbeitskraft ein, und wir wissen, morgen könnten wir ohne Auftrag da stehen, wenn die Qualität nicht mehr stimmt. Eine pauschale Beendigung der großen Mehrzahl von Rahmenverträgen nach acht, zehn oder 15 Jahren ist jedoch eine völlig unnötig starre Grenzziehung. Aus unserer Sicht ist diese Unternehmenspolitik nicht mehr durch die Rundfunkfreiheit begründet, für die der NDR im Sinne eines Abwechslungsbedürfnisses vorgeblich eintritt.
Im einzelnen: Das Bundesverfassungsgericht hat in der Tat ein Abwechslungsbedürfnis der Sender erkannt. Daraus folgt im Kern für die Richter auch, dass die Sender frei – also ohne staatliche Einflüsse - über die Art und Weise der Beschäftigung ihres Personals entscheiden können. Insbesondere sollen neben festen auch freie Mitarbeiter beschäftigt werden können (wobei Voraussetzung ein sozialer Mindestschutz der Freien ist, der allerdings in Form von Tarif- und Rahmenverträgen wohl unstreitig von allen Anstalten erbracht wird). Dieses ist auch aus Sicht der FiN zu respektieren und gut zu heißen, sichert es doch die Freiheit des Rundfunks, speziell dessen Staatsferne. Im Kern ging es den Verfassungsrichtern in der Tat allerdings genau darum: äußere Einflüsse auf die Programmgestaltung zu vermeiden. Positiv formuliert ging es ihnen um die Gewährleistung der Freiheit des Rundfunks gem. Art. 5 I 2 GG im Sinne von Programm- und Meinungsvielfalt (lesenswert dazu: Dörr, Dieter, Wo bleibt die Rundfunkfreiheit?, Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht 2000, S. 666-675). Es ging den Verfassungsrichtern nicht darum – und das kann nicht genug betont werden - einen wie auch immer gearteten Abwechslungszwang bei Mitarbeitern zu institutionalisieren:
„Es ist Sache der Rundfunkanstalten, diesen und ähnlichen Erfordernissen ihres Programmauftrags durch den Einsatz von für die jeweilige Aufgabe qualifizierten Mitarbeitern gerecht zu werden. Dazu wären sie nicht in der Lage, wenn sie ausschließlich auf ständige feste Mitarbeiter angewiesen wären, welche unvermeidlich nicht die ganze Vielfalt der in den Sendungen zu vermittelnden Inhalte wiedergeben und gestalten können. Sie müssen daher auf einen breit gestreuten Kreis geeigneter Mitarbeiter zurückgreifen können, was seinerseits voraussetzen kann, dass diese nicht auf Dauer, sondern nur für die Zeit beschäftigt werden, in der sie benötigt werden.“

Geregelt wurde also eindeutig, dass die Sender neben Festen auch einen „breit gestreuten Kreis“ freier Mitarbeiter beschäftigen können sollen. Auf die Frage, woher der NDR aus dem Urteil vielmehr eine Art organisiertes Abwechslungsbedürfnis ableitet, haben wir kürzlich folgende aufschlußreiche Antwort erhalten:
"Das eine ist das Recht. Das andere ist die Unternehmenspolitik. Die Unternehmenspolitik des NDR läuft darauf hinaus, ein programmliches Abwechslungsbedürfnis nicht nur als Monstranz in Diskussionen vor sich her zutragen, sondern seit einigen Jahren auch zu praktizieren – weil wir das als sinnvoll anerkannt haben, dass es eine Abwechslung gibt. Nicht dass wir nur über eine Abwechslung reden, sondern die Abwechslung an sich ist sinnvoll. Und das ist die Unternehmenspolitik. Die kann man für falsch oder richtig halten - einverstanden. Nur: Wenn sie nun mal so verabschiedet worden ist, dann hat die derzeitige Leitung - und das kann ich nur unterstützen - ein Interesse daran, sie auch durchzusetzen." (Justiziar Dr. Werner Hahn auf der Veranstaltung des Redakteursausschusses am 3. Dezember 2007)

„Unternehmenspolitik“ ist also das Stichwort: Ihr fällt die Masse der frei Beschäftigen zum Opfer. Das so genannte „Abwechslungsbedürfnis“ wird zu einer Maxime beschäftigungspolitischen Handelns erhoben. Weitgehend unabhängig vom tatsächlichen Bedürfnis in Programm und Redaktionen werden mehr oder weniger pauschal Beschäftigungsverhältnisse beendet und die Fluktuationsrate erhöht. Der NDR hält das Auswechseln von MitarbeiterInnen für einen unternehmenspolitischen Wert an sich. Wir meinen: Es ist unter qualitativen, finanziellen und sozialen Gesichtspunkten der falsche Weg.

Andere Sender interpretieren das Urteil auch ganz anders.

Sie haben erkannt, dass es einer solchen Unternehmenspolitik, eines wie auch immer gearteten organisierten Wechsels, nicht bedarf, da die Flexibilität des Personaleinsatzes mit der Beschäftigung von Rahmenverträglern bereits uneingeschränkt gegeben ist und Freie selbst nach Überschreitung einer gewissen Zeit der Zusammenarbeit in aller Regel immer noch einen Wert für das Programm darstellen. In der starren Limitierung der freien Mitarbeit ist insofern eine Überinterpretation des Abwechslungsbedürfnisses zu sehen, die – auch wenn dies von den NDR-Verantwortlichen vehement bestritten wird - auf eine Art Altersdiskriminierung hinausläuft, vor allem aber unnötig auf Kosten der Qualität und Vielfalt des Programms geht.
Zu betonen ist an dieser Stelle die primär dienende Funktion des Rundfunks, der die freie öffentliche Meinungsbildung sichern soll, was nach Meinung von Verfassungsrechtlern - nicht zuletzt aus Sicht der Zuhörer und Zuschauer! - eine Beliebigkeit in komplexen organisatorischen Fragen ausschließt:
„Vorrang hat letztlich die Rezipientenperspektive – das legitime Interesse des Publikums an einer freien und umfassenden Meinungsbildung im demokratischen Rechtsstaat des Grundgesetzes. Das ist gemeint, wenn das BVerfG den Rundfunk als Sache der Allgemeinheit bezeichnet. (...) Deswegen steht weder dem Rundfunkveranstalter noch den medialen Mitarbeitern ein Grundrecht im klassischen Sinne der Freiheit der Beliebigkeit zu (...)“. (vgl. Brugger, Winfried, Rundfunkfreiheit und Verfassungsinterpretation, Heidelberg 1991, S. 49f., vgl. auch S. 19f.)

3. Fazit:

Der NDR behauptet zu unrecht, es gebe ein nicht kalkulierbares Festanstellungsrisiko und überinterpretiert zudem sein Abwechslungsbedürfnis. Das Bundesverfassungsgericht hat den Sendern in seinem Grundsatzurteil vom 13.1.1982 die Freiheit eingeräumt, freie Mitarbeiter (ggf. mit befristeten Verträgen) zu beschäftigen, nicht mehr, nicht weniger. Ein Abwechslungsbedürfnis existiert, aber es sollte im Sinne des Erhaltes programmlicher Vielfalt und Qualität nicht in einen regelrechten Abwechslungszwang uminterpretiert werden. Es reicht der gesunde Menschenverstand: Wer erfahrene, nachweislich gute, von den Redaktionen geschätzte Mitarbeiter aus Gründen eines angeblichen und formalisierten Abwechslungsbedürfnisses vor die Tür setzt, handelt paradox.

Er beschneidet das, was er vorgibt, zu schützen: die Vielfalt des öffentlich-rechtlichen Programms.

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